上海版权律师网保护著作权，是著作权法的核心问题。而处罚著作权侵权行为人，使受到侵害的著作权得到救济，是著作权保护的核心。处罚和救济的前提，是对著作权侵权行为进行正确地认定。与其他种类的侵权行为相比，著作权侵权行为的认定具有更大的不确定性。在许多国家，不少著作权侵权案的二审与一审法院的判决截然相反。在我国近几年的著作权保护实践中，也出现了类似的情况。从发展趋势来看，显而易见的侵权行为将可能减少，处于“模糊地带”的侵权案例将会增多。
我国著作权法目前只是对侵权行为进行了列举，而没有给执法机关和司法机关提供侵权认定的明确标准。各国著作权法及有关国际条约也无此类规定。与此不同，专利法与商标法都对侵权认定标准有相应的规定。譬如，我国专利法明文规定了专利权的保护范围。其他国家专利法也规定了相应的专利侵权判断的方法和主要标准或准则。我国专利主管机关还在实践中探索出一套专利侵权判断的方法和原则。相比之下，在著作权保护领域，缺乏具体的法律准则，致使有些侵权行为难以认定。有鉴于此，本文拟对著作权侵权行为进行分析，根据民法基本原理及著作权法的基本规定，结合著作权侵权实践中出现的新问题，探讨著作权侵权认定中的有关问题。
一、著作权侵权行为的特点
根据我国民法通则的规定，侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。著作权侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的著作权，依法应承担法律责任的行为。著作权是一种民事权利，侵犯著作权的行为属于民事侵权行为的范畴。我国著作权法吸取民法通则有关侵权行为规定的特点，并借鉴其他国家的立法通例，采用例举的形式规定了著作权侵权行为。著作权法第45条、第46条一共具体例举了14种有关的侵权行为。其中有9种是侵犯著作权的行为，另外5种是侵犯“与著作权有关的权益”的行为。随着科学技术的发展，传播、复制工具的不断改造，著作权侵权行为也会花样翻新，为了从更广泛的方面保护著作权，著作权法第45条设立了一项弹性条款，即“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。
根据著作权法规定的侵权行为的种类，考察实践中发生的著作权侵权案件，我们认为，著作权侵权行为具有下述一些既不同于物权侵权行为，又有别于其他类型知识产权侵权行为的特点：
1、侵权对象的特点
民事侵权对象包括财产权、人身权、人格权、知识产权等。与传统的民事权利（财产权、人身权）以及知识产权中的专利权、商标权相比，著作权具有权利的多重性及可分性的特点，即著作权包含了著作财产权和著作人身权，其中，著作财产权又包含了复制、表演等十多项权利。上述权利既可独立行使，也可结合行使。相应地，著作权侵权行为的侵害对象，也会表现出下述特点：一是财产权与人身权同时被侵害；二是多项财产权与人身权同时被侵害。
此外，根据著作权法第46条第三项的规定，出版他人享有专有出版权的图书的，构成侵权行为。这表明，著作权侵权行为的侵害对象还包括合同债权。随着社会的发展，一些国家的法律也开始将第三人对债权的侵害作为侵权行为对待。作为与现代社会文化、科学事业的发展休戚相关的法律，著作权法率先将对债权的侵犯规定为侵权行为，保证了债权当事人即享有专有出版权的图书出版者权利的顺利实现。
2、侵权行为主体的特点
在一定民事侵权行为中，由一人单独实施的单独侵权行为，是最常见、最普通的侵权行为。除此以外，还有一种由二人或二人以上由于共同过错造成他人损害的共同侵权行为。
在著作权侵权行为中，除了上述两种形式以外，还存在着第三种形态，即由数个行为人分别对同一权利人进行的侵害。
二、著作权侵权行为的认定原则
如前所述，著作权法对侵权行为的认定未规定具体的标准，这就需要借助一定的原则来指导人们进行实际的侵权认定。笔者认为，过错原则、损害原则和公平原则可成为侵权认定中适用的原则。
1、过错原则
根据民法通则的一般规定及著作权法的具体规定，过错是著作权侵权认定中的一项原则。著作权法将侵权行为分列两类，一般来说，第46条所列七项侵权行为基本上属于故意侵权，第45条所列的八项侵权行为则包括了故意侵权和过失侵权两种。
在英、美著作权法中，均有关于因不知而侵权的规定。我国专利法也有这方面的规定，按该法第62条规定，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权。然而，我国著作权法却无此类规定。
在著作权法领域，能否说：不知者不为过？并且，应怎样正确区分“过失”与“不知”？即确定过失的标准是什么。如果没有过失，则可推定为“不知”。如果确属不知，应不构成侵权，这是符合过错原则的。判断过失的有无，通常以客观标准为主，并辅之以主观标准。客观标准是以统一的一般人应当预见的范围为标准。如果行为人按照统一的标准能预见到其行为后果，则有过失，反之则无过失。
过失标准除了一般预见标准外，还包括专业预见标准，这是指各种不同专业的人对其专业范围内的事务的平均预见水平。下述情形由于违反专业预见标准而可能构成侵权：出版社变更作者署名顺序、编辑将投来的稿件转送其他刊物或者大幅度修改投来的稿件等。
2、损害原则
侵权行为是侵害他人合法权益的行为，该行为造成了损害后果。无损害后果的行为，不构成侵权行为。由于侵权行为总是与损害后果相联系，因此一些学者将侵权行为称为侵权损害。
著作权侵权行为同样与一定的损害后果相联系，这种损害后果既包括有形损失（经济损失），也包括无形损失（精神、名誉损失）。而且，与一般民事侵权行为主要是造成积极损害（直接损失）——现有财产因损害事实的发生而减少——不同，著作权侵权行为所造成的损害多表现为消极损害（间接损失、可得利益的损失），即新财产的取得，因损害事实的发生而受妨害。以1995年5月18日北京市海淀区人民法院审理的北影公司诉北京电影学院《受戒》著作权纠纷案为例，法院认为：被告的行为对原告以后以同样方式使用同名作品可能造成潜在的市场影响（典型的可得利益的损失），因此，判定被告侵权。
3、公平原则
公平原则在民事权利保护领域已得到比较广泛的运用。对此，有学者认为，它可以补救具体民法法规的不敷使用，在法律缺乏具体规定的情况下，法官可直接根据公平观念作出裁断，确定当事人间权利义务和民事责任的分派。
公平原则在著作权侵权行为的认定上的运用，可以表现在相对的两个方面：一是据此认定不构成侵权；二是据此认定侵权。作为第一方面，它具体表现为公平使用原则，例如，在美国，联邦第九上诉法院曾在审理一起计算机软件纠纷案时认为，软件设计人员使用受著作权法保护的程序部份以便了解该软件某些非保护部份的内容及功能，如果其目的是为了发展一套与现有产品具有相容性或竞争性的软件，则此种用法是属于公布使用的范围，不构成侵权。我国也有类似以逆向工程解码法来发展自己的软件的事件，这种情形，在我国也不视为侵权。
另一方面，作为过错原则和损害原则的补充，当行为人的过错及损害后果不易确定时，则可依公平原则来判定行为人是否构成侵权。
三、侵权认定程序
在专利侵权判断中，许多国家都有一定的步骤，象美国采取两步专利侵权认定法。在著作权侵权判断中，为了正确认定侵权，也需要划分若干步骤。
1992年，美国联邦第二上诉法院在“阿尔泰”计算机软件侵权案中，采取了最新的“三步分析法”（ｔｈｒｅｅ－ｓｔｅｐａｎａｌｙｓｉｓ）：第一步，将程序中受著作权法保护与不受保护部分分门别类；第二步，将不受保护部分过滤分离；第三步，将受保护部分与被控侵权的软件作比较。最终确认侵权是否成立。上述确认是否侵权的方法，对其他类型著作权侵权案的认定也有借鉴意义。
根据著作权保护的特点，著作权侵权行为的认定可分为以下几步：
1、对原告作品的分析
我国和世界上绝大多数国家对著作权的产生采取自动保护原则，即作品一经创作完成，著作权即告产生。因此，与专利、商标等其他类型的知识产权侵权认定不同，著作权侵权认定还涉及到权利的有效性问题。
一部拥有有效著作权的作品必须同时具备下述条件：ａ、属于著作权法保护的作品范围；ｂ、具备独创性；ｃ、能以某种有形形式复制。只要有任何一个条件不具备，原告作品就不受著作权法保护。这样，被告当然未侵权。如果原告作品同时符合上述条件，则该作品享受著作权法保护。这样，侵权认定可进入下一程序。
2、对被控侵权作品及被告使用方式的分析
对被控侵权作品的分析，可适用以下两个标准：一是“接触”，即接触前一作品的机会；二是“实质相似”，即应受著作权保护部分实质相似。其中，后者是认定的重点。在认定原、被告的作品是否“实质相似”时，可借鉴上文提到的“三步分析法”，即将原告作品中受著作权保护的部分（不包括“思想”及已处于公有领域中的“思想的表达”）与被告作品的相应部分进行对比，判定两者是否实质相似。
上述两个认定标准在其他国家和地区的司法实践中被有效地运用。例如，美国法院在一起音乐作品侵权案中，以被告有接触前一作品的机会（即他曾听过前一作品的演奏），及在被告作品与原告的在先作品之间存在着实质相似，而判定被告侵权。另一个例子是，南澳大利亚最高法院在审理一起请求发布“非侵权声明的诉讼”时，通过排除后一作者在创作中接触前一作者作品的可能性，同时否定了二者的作品内容的实质性相似，从而判定被告未侵权。
在我国司法实践中，人民法院在认定原、被告作品之间是否存在实质性相似方面也有过成功的案例。例如，北京市西城区人民法院在《末代皇帝的后半生》一书侵权纠纷案中，通过肯定被告作品的独创性，即否定被告作品与原告作品间的实质性相似，从而判定被告未侵权。如果被告的行为属于使用作品的行为，那么，就需要对被告的使用方式进行分析。有关的知识产权法律对“使用方式”规定了不同的含义。如在专利法中指的是“实施”——将某项专利运用于产业，按说明制造出相同的产品或者使用相同的方法；与之相对立，在著作权法中指的是“复制”——以印刷、复印等方式将作品制成一份或者多份。当某一客体（如实用艺术品或外观设计作品）受到专利法与著作权法的不同角度的保护时，尤其应注意区分“实施”与“复制”这两种不同的使用方式，不同的使用方式构成不同类型的侵权行为。
对于“复制”这种最普遍的使用作品的方式，不同国家有不同的规定。根据我国著作权法第52条第二款的规定，按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于著作权法所指的“复制”，由此可知，在我国，将平面作品以立体形式再现不构成对平面作品的侵权。
四、特殊情形的侵权认定。
１、对共同侵权行为的认定
共同侵权行为是一种由两个或两个以上的行为人基于共同的过错致他人损害的行为，它在著作权侵权行为中占有一定的比重。这里，将主要分析两类特定主体之间的共同侵权的认定问题。
第一类，作者与出版社的共同侵权。这是指作者擅自使用他人作品的行为与出版社的出版行为共同侵害了著作权人的著作权。在认定这类共同侵权时，需要解决的问题是：如果作者与出版者的图书出版合同包含了权利担保条款，图书的出版对其他作者或出版者的权利造成了损害，那么这种情况是否构成共同侵权？例如，某出版社出版了由汪某、贺某编译的《玩具与科学》一书，在双方签订的合同中规定，“甲方（指作者）拥有本著作的著作权，并保证本著作没有侵犯他人著作权的情况，若因侵犯他人权利造成纠纷，由甲方负全部责任”。有一种意见认为，该条款是关于“共同侵权人之间分担侵权责任的约定”。笔者不同意这种看法。所谓“共同侵权”，又称共同过错，这里的“共同”系指主观的共同，即共同的意思联络。在我国司法实践中，也是以共同过错作为确定共同侵权行为的标准。但是，从上述出版合同的条款中，可以看出出版社与作者之间并无共同的意思联络。无共同过错而判定为共同侵权，既不符合逻辑也无法无据。因此，如果出版合同中约定了作者的权利担保条款，则出版社与作者的共同侵权就不能成立。
第二类，合作作品作者的共同侵权。根据著作权法的规定，在我国，合作作品包括不可分割使用和可以分割使用两种类型。前者是一种两个以上作者的创作融为一体，各作者的创作成果无法分离的作品。如果这类作品属侵权作品，则其合作作者构成共同侵权。后者是指各创作者的创作成果可以独立存在，作者对各自创作的部份可以单独享有著作权。当这类作品被控侵权时，就应具体分析。如果是合作作品整体侵权（如作品名称侵权），则各合作作者构成共同侵权；如果属于作品中各可分部分侵权，那么，根据侵权法原理，行为人一般只对自己的行为而不对他人的行为负责，故此，各作者只对自己创作的部分负侵权责任。在实践中，我们发现有的案件的处理没有划清这些关系。例如，前面提到的汪某、贺某编译的《玩具与科学》一书，是由两部分组成的，其中一部分是汪某翻译的外国作品，另一部分是贺某选编的国内作品，很显然，这是一部可以分割使用的合作作品，虽然“最后二人合署‘编译’出版”，但这没有改变可分割使用的性质。该书由贺某选编的国内作品部分在《鼻尖会闪光的米老鼠》一章用了李某的《米老鼠游戏机》原文约三千字，而且未标明该章选自李某的作品，依照著作权法的规定，这种行为构成了侵权。贺某应独自承担侵权后果。而认为“汪、贺作为合作作者，既共同享有该书著作权，也应共同承担相应的法律责任”，这种作法似与侵权法中的“责任自负”原理不相符合。
２、弹性条款的适用问题
著作权法第４５条第八项规定的是，“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”，这是一条有关侵权行为的弹性条款。在实践中，究竟哪些行为属于该条规定的侵权行为，需要对具体行为的性质进行分析后，才能认定。
就目前来看，上述条款包括两种情况：某一是在侵权责任中没有列举的侵犯整理权的行为；其二是间接侵权行为。前一种情况比较容易认定，这里主要分析间接侵权的行为。间接侵权行为是指未直接从事使用作品的活动，但为这种活动提供方便或促成这种活动实现的行为。它通常又有两种表现形式：一种是被其他国家著作权法称为“第二次侵权”的行为。这种行为多为他人侵权行为的继续，如进口侵权物品、存储侵权复制品等。我国商标法对类似的行为有明确的规定，按该法第４１条第三项的规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输邮寄、隐匿等便利条件的构成商标侵权行为。对“第二次侵权”行为，还应作具体的分析：如果间接侵权行为人与直接侵权行为人之间存在共同的意思联络，则构成共同侵权；如果两者无共同的意思联络，则属于单独的侵权行为。
另一种是根据委托关系产生的委托人的间接侵权。我国民法通则第６７条规定，“被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”根据这一规定，受托人侵犯他人的著作权，若委托人对此有过错，则构成间接侵权；同时，委托人与受托人一起构成共同侵权。