上海版权律师网今年“双11”期间，服装设计师吉承公开致信马云，称天猫员工集体采购的“双11”工服系山寨了其设计的“鹤影翅膀”卫衣。在这封写给马云的信里，吉承怒问：“天猫员工公开集体穿盗版，还上了头条，以后谁还会到我们店来买正版？”无独有偶，APEC会议之后，淘宝多家网店已经开始预售与APEC会议上各国领导人穿着高度相仿的中式服装。看到这两条消息，人们不禁要问：“山寨”他人的服装设计侵犯著作权吗？
要回答这个问题，首先就必须区分服装设计图和服装设计成衣两个概念。
服装设计图，这是指导服装剪裁的设计图案，包括轮廓走向、尺寸角度等，依据现行著作权法，在满足独创性的前提下，属于“为生产绘制的产品设计图”，是图形作品。
服装设计成衣，指依据服装设计图剪裁出来的批量的最终服装产品。值得注意的是，成衣由两类设计元素构成：成衣上附着的图文设计和成衣本身的立体形状和造型。第一，成衣上附着的图文设计。对于这种图文设计，只要符合作品独创性的要求，可以构成著作权法上的美术作品而受到保护。第二，成衣本身的立体形状和造型设计。在司法实践中，主张此项内容的著作权鲜有得到法院支持的。究其原因，在于成衣本身的立体形状和造型设计即使具有美感，也很难与衣服的实用功能分离，而一项不能与功能分离的美感，是难以受到著作权法保护的，这就是版权法上的“实用性和艺术性剥离”原则。因此，对于成衣本身的立体形状和造型设计而言，即使构成作品，也属于“实用艺术作品”，而实用艺术作品要求作品本身具有可以与功能独立出来的美感，而服装设计很难脱离功能用途。例如，缝制在衣服袖口的各种纽扣设计源自对欧洲古代军服的模仿，属于美感设计，但其实仍然具有防止袖口磨损的功能。因此，在排除了服装设计中的公有元素和以及与功能有关的元素后，具有独创性的美感部分可谓所剩无几。
不难看出，对于“鹤影翅膀卫衣”而言，其卫衣上的“鹤影翅膀”图案可以单独构成图形作品，而衣服本身的造型和设计并没有脱离一般卫衣的范畴，不构成作品。本案中，对于仅仅穿着山寨的“鹤影翅膀卫衣”，如同阅读盗版图书，本身并不构成著作权法意义上的侵权，但是，如果有组织地将他人服装上具有版权的图案印制在自己的衣服上，并拍摄成照片发布用于商业宣传，却有侵犯服装设计者的复制权之嫌。
行文至此，有人可能会提出质疑，对于大部分服装而言，其上所附图文设计未必构成作品（如APEC领导人所穿唐装），而其本身的造型和设计如前文所述也很难得到著作权法的保护，但是，对于这种模仿和抄袭，应当如何维护服装设计者的权益呢？第一，可以将符合专利法规定的服装设计申请为外观设计专利，即属于对服装产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的具有美感并适用于工业应用的新设计；第二，凭借反不正当竞争法予以保护。如果服装产品属于知名商品, 使公众对于涉嫌产品和知名商品之间发生混淆, 就有可能属于《反不正当竞争法》第五条第二款列出的情形而受到保护。
总之，“山寨”他人服装设计侵犯了设计者的合法权益，不利于创新，模仿和抄袭是没有出路的。