上海版权律师网新媒体在不同阶段遇到的问题突出反映了著作权在该行业发展中是不可逾越的。我国《著作权法》《信息网络传播权保护条例》等法律法规以及最高人民法院发布的相关司法解释都对使用他人作品应当经过著作权人许可这一基本原则进行了明确。由于新媒体大多通过网络传播，影响著作权人的信息网络传播权，审判实践中，法官会考察新媒体使用作品的具体方式：如果是直接复制、传播了他人作品，毋庸置疑应当取得著作权人的许可并支付报酬，若是非直接使用他人作品，目前的司法审判实践主要存在三种对新媒体可予免责的情形：
第一：网络服务提供者进入“避风港”免责
《信息网络传播权保护条例》主要列举了四类网络服务提供者：信息存储空间服务提供者、搜索链接服务提供者、自动接入服务提供者和系统缓存服务提供者。当然，随着网络技术、服务的发展，网络服务形式必然日益增多。这些网络服务提供者若是未对作品采取选择、编排、推荐等主动行为，没有从侵权作品中直接获利，对侵权作品的传播也不存在主观过错的，就可以进入“避风港”，即在及时采取措施停止侵权行为的基础上获得免除赔偿的责任。
举例说明适用“避风港”规则的情形：沈某为一网络作家，于2008年7月完成《人人都爱我丈夫》小说，并首发于晋江文学网。该小说后经山西出版集团于2009年4月出版发行图书。2010年时，沈某发现搜狐社区“啃书一族”栏目中传播了该小说而起诉搜狐公司侵权。
法院查明搜狐社区用户于2008年10月由网友上传该小说，载有准确的小说名称、作者姓名，后该小说被管理员加注“精彩连载”。搜狐公司在接到沈某诉状后随即删除了该小说。为此，法院审理认为搜狐公司对搜狐社区网站上的该小说系侵权并非明知或应知，因此可予免责。
这是一起典型的信息网络存储空间服务提供者适用“避风港”规则的案件，该案的关键是考察搜狐公司对传播涉案侵权小说是否存在过错，由于涉案作品本身是网络小说，在搜狐社区上传时知名度不高，社区管理员为其加注“精彩连载”，完全可解释为鼓励作者上传原创作品的行为，而非对小说的修改、编辑行为。由于没有证据显示搜狐公司存在过错，所以可不担责任。
当然，“避风港”规则看似美好，实践中要能得到适用并非易事。为了寻求更好的用户体验，网络经营者通常愿意开发独特的页面展示效果，对相关作品进行排列、归类，此类行为在客观上也会提升网络服务提供者对著作权的注意义务。
此外，司法审判中涉及最多的情形是网络服务提供者被认定对侵权作品的传播存在主观过错而应当承担侵权赔偿责任的情形。是否存在主观过错主要就是考察对作品传播行为系侵权的认知程度，通常分为明知侵权和应知侵权两种情况。
如果相关证据显示网络服务提供者知道作品侵权仍然帮助传播则可以认定网络服务提供者对侵权系明知的主观状态，或者虽然没有证据证明网络服务提供者明知作品系侵权，但有证据显示其应当知道的，可以推定网络服务提供者存在主观过错。
直接认定明知侵权的情形包括网络服务提供者收到权利人侵权警告函后没有采取措施避免侵权作品传播；侵权作品被推荐到显著位置；为侵权作品提供剧照、公开出版物封面、设置简介、评论；已经通过诉讼等方式被处以侵权责任，后又侵权使用作品等情形。
适用推定应知侵权的情形包括影视作品处于热播期间，权利人主动免费提供给用户的可能性不大；作品以专辑等形式整齐排列，足以引起网络服务提供者注意该作品传播是否经过许可；作品存在完整的片头片尾署名、文件标题含醒目的作品名称等提示信息。这些细节大多从个案中体现，需要结合证据展示情况进行说明。
第二：单纯的软硬件工具提供者可予免责
新媒体的发展除了引发服务模式的变革外，非常重要的方面就是软硬件工具的创新。需要明确的是，尽管与作品紧密相连，但单纯的软硬件开发者、制造者一般无需为侵权内容负责。这主要是考虑技术、工具通常具有实质性非侵权用途，本身并不体现价值偏好。
法律的本意肯定是鼓励技术发展和工具革新，规范不当使用这些技术和工具的行为。在《无极》电影侵权案件中，中搜公司向用户提供网络猪软件下载侵权的《无极》电影，权利人主张网络猪软件侵权，而法院判决直截了当表明该软件作为网络工具，本身不存在侵犯电影著作权的问题。
索尼互联网电视侵权案中，权利人主张索尼电视机连接华夏公司网站后，可在线点播侵权动画片《中华五千年》，因此要求索尼公司为此承担共同侵权责任。法院判决认定“索尼公司仅系涉案电视机的生产者，其在生产涉案电视机之时并未决定，亦不能控制涉案电视机登录互联网络之后所链接的对象，亦无法对涉案电视机所链接网站的内容进行编辑和整理，其客观上无法审查涉案电视机登录互联网络之后所链接内容是否侵权”，据此驳回了对索尼公司的诉讼请求。
需要指出的是，新媒体发展的结果使服务与产品、软件与硬件、网络内容服务与网络技术服务的边界日益模糊，业务不断交叉融合的结果，是网络服务提供者、软硬件工具提供者的身份越来越难分离。
新媒体经营者要抗辩自己为网络服务提供者或者软硬件工具提供者的理由也较难被采信。比如，某公司向用户提供UUSee视频软件，从该软件界面中搜索视频并直接播放，期间没有任何第三方网站的标识信息。在被权利人起诉侵权后该公司抗辩称仅提供视频搜索服务，显然无法让人信服。
第三：符合合理使用条件下的免责
合理使用是著作权制度中唯一可以不经过权利人许可，且不支付报酬就可使用他人作品而无需承担侵权责任的一项制度。该制度的根本目的在于平衡著作权人利益与公众利益，使著作权人为公众利益在一定情形下容忍某一行为对自己利益的适度损害。通常认为，合理使用制度需要符合“三步检验标准”，即使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。
据此，新媒体对作品的使用要能符合上述“三步检验标准”，满足合理使用的实质要件，则也可免责。搜索引擎的网页快照就曾被认定为合理使用他人网页的行为。
总体而言，新媒体即要涉及他人作品，又可免除侵权赔偿责任的条件是非常严格的，实践中被适用的情形也凤毛麟角。当前，移动网络日益替代PC网络的情况下，原有的裁判认定依据还面临着变化。
比如，对搜索链接服务的认定，PC环境下一般通过查看网址跳转情况来判断，移动网络终端可显示的页面有限，类似于搜索链接的页面跳转、网站地址变化并不明显，如何证明网络服务提供者提供了搜索链接服务，会有新的要求。随着App客户端的普及，如何认定提供了软件或是作品，抑或软件加作品的服务，也需要有相应的标准。在各类新媒体业务不断分化、融合的过程中，经营者对提供作品、经营网站、开发软硬件等等行为，越来越多地采用分工合作方式来完成，如何划分服务于一个结果项下的多个行为的性质及责任认定，也必然会有针对性的规则。
当然，不论司法审判对责任认定的条件、标准如何变化，在现有著作权法精神原则不变的情况下，我们对新媒体提出以下建议：
一是商业模式的选择需要评估著作权风险因素。尽量避免采用著作权侵权风险高的商业模式，当发展到一定程度才意识到著作权风险，再匆忙解决此类纠纷，会陷入经营被动局面。原则上，使用他人作品应当取得权利人的许可，这是整个著作权制度的基础。各类新媒体只有树立了这个观念，才能不轻视他人著作权，重视并尊重著作权人的独创性劳动，才能从发展伊始即扫除这一致命的发展障碍。
二是在当前立法、司法裁判规则日益成熟的情况下，各类新媒体应当加强版权自律，建立完善的行业和市场规则。市场规则的形成通常标志着这个行业的成熟。一个成熟的行业必然要求从决策者到从业人员都具备相应行业知识和职业素养，不再出现普遍侵权的局面。
三是尽可能向公众清晰地表达自身业务。在著作权争议频发的情况下，著作权人为了弥补自身利益，往往会将所有涉及的主体都作为被告诉至法院。法官需要认定行为者责任，分清责任的前提是分清行为及行为主体，有些经营者夸大含糊宣传自身业务范围、服务能力，成为权利人追责的对象时，又无法推翻自我标榜的内容而面临承担责任。
四是一旦发生著作权纠纷，积极与著作权人协商解决。要知道，绝大部分著作权人本意都不愿与各类媒体为敌，能使作品广泛传播也符合著作权人的利益。他们只是希望自己作品在可控方式、可控范围内传播，实现收益可控。发挥各自优势，实现双赢才是新媒体和著作权人共同的利益所在。