上海版权律师网【裁判要旨】
原告通过本地计算机输入相应的命令远程探测目标主机，如果反馈信息显示有涉案软件的名称，则说明目标主机安装涉案软件的盖然性程度很高。被告如果抗辩其未安装涉案软件，则应提供相应的证据予以证明，否则应认定被告侵权成立。
【案情】
上诉人（原审第三人）：上海朗优网络科技有限公司
被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（Rhino Software,Inc.）
原审被告：复旦大学附属肿瘤医院
原审第三人：上海尼德网络科技有限公司
磊若软件公司（下称磊若公司）系涉案软件Serv-U FTP V6.3版本的著作权人。2012年7月12日，磊若公司的委托人在公证处的公证下，对涉案网站（www.shca.org.cn）进行了Telnet远程监测，计算机电脑界面显示有”220 Serv-U FTP v6.3 for WinSock ready…”字样，该结果显示涉案网站安装涉案软件的可能性极高。
据悉，涉案网站的主办单位是复旦大学附属肿瘤医院（下称肿瘤医院）。肿瘤医院与第三人尼德公司约定，由尼德公司为肿瘤医院开发维护涉案网站，更新网站业务、负责提供最新技术的开发、使用、运行和维护。朗优公司是专业从事计算机硬件以及有关通信领域服务的公司，尼德公司将涉案网站的内容存储于朗优公司所有的服务器上，尼德公司对该服务器没有控制权。
磊若公司认为，其在公证处电脑上通过运用Telnet命令远程登录肿瘤医院的网站，反馈页面显示有肿瘤医院使用涉案软件的信息，尼德公司为肿瘤医院的网站进行开发和维护，涉案网站的内容存储于朗优公司所有的服务器上。故请求法院判令：1.被告肿瘤医院及第三人尼德公司、第三人朗优公司立即停止使用原告磊若公司享有著作权的Serv-U FTP V6.3版计算机软件并在被告肿瘤医院的官方网站www.shca.org.cn首页显著位置公开赔礼道歉；2.被告肿瘤医院及第三人尼德公司、第三人朗优公司连带赔偿原告经济损失及合理费用人民币共计50余万元。
被告肿瘤医院辩称，涉案网站全部交由第三人尼德公司开发维护，其无法控制网站内容所存储的服务器，不应承担侵权责任。
第三人尼德公司辩称：尼德公司虽系涉案网站的制作者和维护者，但从未安装过涉案软件；同时，尼德公司通过购买朗优公司的服务器空间放置涉案网站内容，对服务器软件没有实际的操控权，无法知晓服务器软件是否构成侵权，不应承担侵权责任。
第三人朗优公司辩称，虽然其为了防止黑客袭击而修改了服务器的相关设置，但其并没有安装涉案软件。磊若公司通过远程探测主机所获得反馈信息并不具有真实性和唯一性。
一审法院认为，服务器控制者修改服务器的相关设置以躲避网络攻击，仅仅是一种技术上可能性，且肿瘤医院及朗优公司、尼德公司均未证明此种情况广泛存在，不能排除侵权人使用了涉案软件，故可以认定涉案网站服务器在公证取证当时安装有涉案软件。由于肿瘤医院及尼德公司均不实际控制涉案网站所在服务器，不具备安装侵权软件的实际可能性，故认定服务器实际控制者朗优公司侵害了磊若公司对涉案软件享有的复制权。一审法院判决：第三人朗优公司立即停止使用原告磊若公司Serv-U FTP V6.3版计算机软件著作权的行为；第三人朗优公司赔偿磊若公司经济损失及合理开支人民币8万元。一审判决后，朗优公司提起上诉，但未获支持，法院二审维持了一审判决。
【法官评析】
一、远程登录取证方式的技术原理
Telnet是Teletype network的缩写，它为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。终端用户在本地计算机上使用Telnet命令，可以登录到远程服务器，服务器再将运行结果返回本地。据该领域技术人员确认，运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下，被探测的服务器上安装了涉案软件。但是，技术人员可以修改服务器上的相关设置，此时反馈页面上显示的软件名称可能与实际安装的软件不一致。但如果技术人员进行了上述修改，服务器上会存有相关的修改痕迹。
二、原告主张事实的证明评价
本案所涉及的主要问题是，法院能否依据磊若公司所提供的证据认定被告侵权。一种观点认为，由于运用Telnet命令登录远程服务器所获取的结果并不具有唯一性，原告所提供的证据并不足以证明被告安装了涉案软件，在没有实际进行软件比对的情况下，不应认定被告侵权成立。另一种观点认为，虽然运用Telnet命令登录远程服务器所获取的结果并不具有唯一性，但如果反馈结果显示有涉案软件的信息，则被告安装涉案软件的盖然性程度很高。被告如果认为其未安装涉案软件则应提供证据予以证明，否则应当认定被告侵权成立。
上述两种观点涉及法官如何在具体情况下判断一项事实主张是否已经得到证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：”双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”
本案中，根据原告提供的公证证据显示，运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面显示有涉案软件的信息。该证据可以使法官认定被告安装涉案软件的盖然性程度很高。有以下几个因素可以对此说明：首先，原告通过公证的方式取证，取证内容具有很高的真实性；其次，本领域的技术人员确认，原告的取证方式通常情况下可以证明被告安装了涉案软件，除非被告自己修改了服务器相关设置。再次，在本案审理之前，法院已经审理了大批量的采取类似取证方式的计算机软件侵权案件，在这些案件中，绝大多数被告都承认使用了涉案软件。上述因素说明，根据原告所提供的证据，至少在目前阶段，被告安装涉案软件是一种常态，而修改服务器相关设置是例外。本案中，被告虽抗辩其没有使用涉案软件，而是修改了服务器的相关设置，但对其主张没有提供任何的证据予以证明。原告的主张已经具有高度的盖然性，在被告仅有反驳没有反证的情况下，并不足以破坏法官已经形成的心证。因此，在诉讼终结时，法官对原告的主张已经获得了充分的心证，应当认定被告构成侵权。
上述第一种观点认为，原告所提供的证据并不足以证明被告安装了涉案软件，在没有实际进行软件比对的情况下，不应认定被告侵权成立。但是在民事诉讼中，具备显然盖然性的主张是很少的，如果法官必须依据显然盖然性的标准来形成充分心证，将导致大量案件处于真伪不明的状态，在错误裁判的概率也可能更高。本案中，法官认为，在原告证据已经可以证明被告安装涉案软件可能性很高，且被告可以举证未安装涉案软件却未能举证的情况下，则可将被告未安装涉案软件可能性予以排除，此时已经可以满足法官形成对客观真相的充分心证条件。因此，”明显”的盖然性当然没有问题，一般认为非常可能的盖然性也足够形成法官的心证。
三、司法政策上的衡量
计算机软件侵权案件，尤其是涉及终端用户安装使用侵权软件的案件，取证难已经成为权利人维权的主要障碍。传统的涉及终端用户的计算机软件侵权案件，权利人主要通过申请诉前证据保全来固定证据。司法实践中，一方面，权利人依据市场经验，虽然知晓大量的终端用户安装和商业性使用侵权软件，但对于某一终端用户是否实际侵权则难以提供直接的证据，甚至不得不采取商业卧底的方式获取证据线索；另一方面，由于大量的终端用户安装和商业性使用侵权软件，如果这些案件全部通过诉前证据保全程序来固定证据，不仅增加权利人的维权成本，司法资源也难以承受。权利人运用技术手段进行取证，在取证结果满足高度盖然性证明尺度要求的情况下，认定权利人主张成立不仅具有法理上的依据，也有利于加强权利保护，节约司法资源。
有观点认为，由于目前计算机软件的行业巨头均为国外公司，如果法院依据原告的证据认定其主张成立，会出现保护过度的问题。作者认为，知识产权的司法政策确实应与该国经济社会目标发展相匹配，与该国经济社会发展的现状相适应，过高和过低的保护水平都会妨碍经济社会的正常发展。但就本案而言，法院依据原告的证据认定其主张成立，是否会导致在宏观政策上保护水平过高，还有待于进一步观察。并且，由于原告的证据获取便捷，且该证据说明被告侵权可能性很大，如果法院没有依据原告的证据认定其主张成立，可以预见，权利人在后续诉讼中会申请诉前证据保全。依据以往的司法经验，诉前证据保全未取得侵权证据的情况是极其罕见的。因此，在法院提高证明尺度、强度的情况下，原告通过诉前证据保全程序依然可以实现维权目的。如此，不仅没有实现降低保护水平的目的，反而增加了诉讼成本，耗费了更多的司法资源。